¡Privaticemos el Derecho Penal!
En estos comentarios voy a seguir algunas ideas del profesor argentino Ricardo Manuel Rojas; que me permiten compartir la idea de una privatización del Derecho Penal. Un Derecho Penal que simplemente no funciona y que se convierte en un mecanismo para desplazar el interés individual de los reales agraviados hacia un supuesto interés estatal abusivo y poco (o nada) eficiente.
Y es que el Derecho Penal actúa con independencia de la voluntad de las víctimas. El titular de la acción penal es el Estado, por lo que, no obstante la víctima de un delito determinado no tenga interés en que se aplique un castigo al delincuente, el Estado ejerciendo la titularidad de la acción penal lo juzgará y sancionará. Esto nos parece profundamente absurdo.
Frecuentemente se justifica la existencia de la pena, según tres teorías. Una primera –conocida como la Tesis de la Retribución- que señala que el sentido de la pena es que la conducta del autor sea compensada mediante la imposición de un mal (la pena). Por otro lado, las teorías englobadas bajo el rótulo de “Prevención General”, señalan que la pena debe evitar los delitos mediante la producción de efectos intimidatorios sobre las personas. Finalmente, bajo el rótulo de “Prevención Especial”, se suele creer que la pena es necesaria en la medida en que evita la reincidencia de cada autor, atendiendo a consideraciones futuras.
Detrás de esta idea, se esconde la noción de “resocialización del individuo”. Nosotros no la compartimos. Como señala, Ricardo Rojas, “la idea de la resocialización supone, por una parte, establecer un patrón de lo que es una persona socialmente apta para convivir con los demás, y un código total de valores que el resocializador le aplicará a quien viole un derecho ajeno. Ello supone convertir a algún funcionario del gobierno en una especia de “Regente Moral” que establezca los patrones de la “adaptación social” establezca los mecanismo más aptos para la resocialización”. ( Ricardo M. Rojas. “El Poder Represivo del Estado: ¿Se Justifica la Existencia del Derecho Penal?. Themis 35. Pág. 116 ).
Hassemer decía con acierto que la posición de la víctima en el Derecho penal se caracteriza por su participación parcial en cuestiones de poca trascendencia. Esto resulta profundamente ineficiente, ya que prioriza un supuesto interés superior por encima del interés individual. Por otro lado, no se pretende reparar a la víctima sino reparar al Estado, quien mediante políticas basadas en una venganza poco coherente, persigue a quienes quiere y deja de perseguir también cuando le parece.
Por nuestra parte, creemos que debe privatizarse la acción penal y que sea el individuo el que analice el costo-beneficio de iniciar una acción y buscar una reparación. También ha sido anotado que, con dicha privatización, es posible que aparezcan firmas de abogados comprando acciones de víctimas que no tienen el deseo de iniciar una acción legal. De esa forma, las acciones penales seguirían existiendo y la tutela de los únicos intereses afectados (los privados) serían los generadores de los procesos penales.
Se trata de orientar la visión del Derecho Penal, hacia una noción basada en un “Mercado de la Delincuencia ”, en el que una persona que contemple la posibilidad de cometer un delito, sólo lo haga cuando los beneficios esperados excedan a los costos de tal acto. Nosotros no compartimos la idea de que el Estado debe encontrarse en posibilidad de imponer penas en su propio nombre (lo que Zaffaroni denomina “Derecho Penal Subjetivo”), lo cual, aunque muchos penalistas lo nieguen afirmando que el Estado lo hace en nombre de la existencia de una suerte de “interés difuso”, es al final del día el producto del caprichoso deseo de un aparato estatal que no se preocupa por los individuos. La titularidad de la Acción Penal en cabeza del Estado, es la materialización del estatismo más aberrante que pueda imaginarse y éste debe ser denunciado.
Por Gustavo Rodríguez García
